Debate sobre los excesos del default privado

Dilema capitalista: El salvataje de las empresas ¿es la muerte del inversionista?

El APE por Juan Anich

El APE es útil porque otros institutos de reestructuración generan incentivos a los acreedores y al deudor.

La nueva redacción del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE), en la ley 25589, pretende generar un mecanismo de reestructuración de deuda de empresas ante crisis sistémicas.

La experiencia internacional en la materia, encuentra sólidos sustentos teóricos y prácticos en los trabajos del Banco Asiático de Desarrollo, el Grupo de Trabajo de Insolvencia de UNCITRAL, los principios elaborados por INSOL Internacional, el Informe del Banco Mundial sobre procedimientos informales, entre otros.

El contexto económico en el que se produce la reforma de la ley 24522, incidió de manera notable sobre los aspectos a reformar, teniendo en cuenta además que la ley había tenido una reforma 60 días antes.

La reforma estableció un procedimiento de homologación de un acuerdo realizado en el ámbito extrajudicial, el cual tiene libertad de contenidos y que puede sometérselo a homologación judicial. Destaco este aspecto, dado que nada impide la realización de acuerdos de reestructuración que no se homologuen, y aquí surge una característica distintiva del concurso preventivo, si el APE no se homologa sigue siendo válido para los que lo suscribieron. En el concurso si no se homologa la compañía cae en quiebra, salvo el supuesto del "salvataje". Lo señalado indica que nuestro sistema legal se orienta por considerar al APE un sistema de negociación voluntario de reestructuración y no un procedimiento agilizado de reorganización, como en otras legislaciones.

La utilidad del APE, como instrumento de gestión de conflictos de insolvencia, se sustenta en que la existencia de otros institutos formales de reestructuración, más costosos desde el punto de vista temporal y empresario, generan incentivos a los acreedores y al deudor para reestructurar sus deudas de modo extrajudicial, acelerando los procesos de rescate, cuando la situación de la empresa lo meritua.

Sin embargo, el APE como instrumento no es de por sí ni bueno ni malo. La valoración estará referida a la utilización que del mismo se haga. Si el APE se sustenta en un comportamiento negocial con simetría de información el acuerdo será exitoso, si el APE se lo utiliza con criterio asimétrico "en contra de …", generara perjuicios.

Creo que todo APE se sustenta en la primera regla de INSOL que establece: En el caso que un deudor presentara dificultades financieras, todos lo acreedores relevantes deberían prepararse para cooperar entre ellos y para concederle un tiempo (limitado) al deudor (Período de Suspensión) para obtener de él información con el fin de ser evaluada y así proponer modos de resolución de las dificultades financieras del deudor, con su correspondiente asesoramiento y vigilancia, a menos que tal curso de acción resulte inapropiado para algún caso particular.

Será responsabilidad de los protagonistas del conflicto que utilicen este instrumento, la aplicación que del mismo se haga.

El APE por Osvaldo Prato

"Defender el APE desde la ideología, que en la práctica se estrella ante las deficiencias, me parece grave".

Hablar del APE encarando sólo su teoría, y no los efectos reales de su aplicación, es un error . Sin embargo, hay en diversos medios una serie de exposiciones "académicas" que hablan de la conveniencia del mismo, dando la bienvenida al APE en el plexo legal de Argentina. Me surge entonces una pregunta fruto de mi praxis en la materia: "alguno de esos defensores se ocupó de ver qué están haciendo los jueces argentinos que deciden sobre este tema? ¿constató que este "invento criollo" -pues el antecedente de USA tiene matices distintos- muestra hoy en la magistratura local (salvo honrosas excepciones) defectos formidables en mérito a lagunas de la ley? Y ello genera resoluciones que convalidan presentaciones repletas de carencias y falsedades. Defender pues "desde la ideología", una figura (APE) que en la práctica se estrella contra un muro de deficiencias, sin propiciar cambios dentro de la misma normativa legal, para evitar esos vicios de aplicación, parece grave. Por eso, no estoy de acuerdo con el APE tal como hoy existe.- Algunos de los antecedentes que dan pié a mi postura son:

Acindar. es un caso emblemático respecto a dos defectos de la ley : primero, habiendo sido estructuradas sus mayorías a favor del APE durante un período de crisis, lo cual es indispensable para pedir ese amparo, hubo después un cambio y pasó de ser una empresa casi en estado terminal, a tratarse de una de las firmas más prósperas de plaza. Por todo ello los impedimentos para afrontar compromisos desaparecieron (por ejemplo, a fines del 2003 dió cuenta de varios cientos de millones de ganancias.) Conclusión: es un defecto de la ley no contemplar las modificaciones económicas "para bien" durante la tramitación de un APE, pues no es justo sujetar a ciertos acreedores elegidos por la misma deudora, a un sistema de re-pago divorciado de las reales posibilidades actuales de una peticionante de APE .- Segundo: como la ley APE convalida dictámenes de auditores entregados por la propia deudora, sin intervención de sindicaturas judiciales, se produjo este efecto perverso: Acindar arrimó más de quince certificaciones contables de PRICE que habían silenciado a su respecto la repercusión que produjo un "cambio de control" accionario que la obligaba a cancelar sus bonos corporativos. Ergo, su pasivo en rigor es mucho más grande que el consignado en la presentación judicial.

La Ley APE, pese a haber sido promulgada en una época durante la cual ya está fuera de toda duda -aquí y en países del primer mundo- que el inversor en el mercado público de capitales está amparado por la Ley de Defensa del Consumidor, omite toda mención al respecto, generando un ancho campo de discrecionalidad judicial, cuando nada impedía que así como tocó otros puntos menos trascendentes, incluyera parámetros de interpretación esenciales que tiene esa ley (publicidad engañosa, en caso de duda hay que fallar a favor del inversor, etc.) para proteger al ahorrista. Esa arbitrariedad se ha padecido, por ejemplo, en el caso AUSOL : silenciaron por completo la aplicación de la misma, pese a expresos pedidos que hubo en tal sentido.

Apertura a prueba: No fija la obligatoriedad de "abrir a prueba" cuando hay controversias, como lo establece el Código Procesal Nacional, sino que lo finca en el caso ".....de ser necesario.." Otra vez, dependerá del Juez. Y también en AUSOL se dió que negaron prueba sobre el "cambio de control" aducido por impugnantes al APE (lo cual la obligaba a cancelar cash las Os.Ns.) pero después que obtuvieron la homologación judicial , la propia firma publicó edictos dando cuenta de ese cambio de control. Como vemos, hay necesidad de adecuaciones de la ley de APE, aprovechando lo que estamos viendo con la aplicación práctica de su normativa. Desaprovechar pues esta experiencia, nos hace perder una excepcional posibilidad de mejorar una figura que, si están bien estructurada, puede ser útil.

Prato le responde a Anich

"Es un error afirmar que un APE que no obtenga homologación judicial, conservaría sus efectos".

Tengo a la vista las expresiones del Dr. Juan Anich sobre el Acuerdo Preventivo Extrajudicial, y digo al respecto:

Comparto que esta figura tiene antecedentes en la legislación de otros países, pero la versión local contiene particularidades que generan negativos efectos. Sin perjuicio de dar luego un panorama sintético de ellos, comienzo por decir que es un error afirmar que un APE que no obtenga homologación judicial, conservaría sus efectos vinculantes con los acreedores que ya habían dado su conformidad, pues no necesariamente esto es así. Las cuatro últimas palabras del art.71 de la ley permiten convenir lo contrario en la propuesta de APE.- Por ejemplo, en la oferta de AUTOPISTAS DEL SOL así figuraba estipulado. Quedaban sin efecto los consentimientos de los acreedores, si no se obtenía homologación del APE (pág.144 de la separata presentada al expediente judicial, undécima línea).-

En otro orden, digo que sostener que esta figura "incentiva" a los acreedores a pactar un arreglo, constituye una afirmación genérica, que no contempla las diametralmente distintas situaciones según el tipo de acreedores. Pues una cosa son los "institucionales" (usualmente, bancos) , y otra los "particulares" (individuos).- Los primeros tienen "espaldas más anchas" y otros "tiempos económicos" diferentes a los particulares. Por ello, refleja la praxis de esta figura, que los deudores que recurren a un APE acuerdan primero con los institucionales, logrando con ellos solos, generalmente, las mayorías legales del art.73 y presentan luego "el hecho consumado" a las personas físicas, las cuales acompañan el voto afirmativo de los mayores, porque se les hace ver cómo votaron estos. No hay pues por parte de los individuales una decisión genuina, tomada libre de presiones y precedida por explicaciones amplias. Todo lo contrario. Igualmente discrepo de la mención que se hace a la primera regla INSOL citada por el colega, cuando refiere que "todos los acreedores relevantes" deberán cooperar entre ellos y con el deudor, y ubica al APE dentro de los parámetros de esta recomendación, por una razón concreta: el APE permite al deudor "elegir" a qué acreedores engloba en esa figura y a cuáles no.- Recurriendo a la experiencia de lo acontecido en Tribunales, vemos que ACINDAR no incluyó en el APE a sus principales deudas, sino sólo a las acreencias quirografarias, las cuales -justamente- no configuran el plexo relevante de pasivos de la empresa . Consecuencia: esta figura vulnera un principio cardinal en materia falencial o cuasi-falencial : el de paridad entre acreedores.

El Dr. Anich se defiende y le responde a Prato

"No se resuelve el problema reformando el acuedo preventivo extrajudicial".

Teniendo en cuenta que los casos AUSOL y ACINDAR se encuentran en trámite, considero pertinente no efectuar consideraciones al respecto, por respeto a todas las partes como a los magistrados que deben resolver.

Los argumentos señalados por el Dr. Prato respecto de la inadecuada información que se presenta en ciertos procesos, es algo, que debe analizarse. Nuestro sistema legal – en su generalidad – se sustenta en la asimetría de información y ello trae infinidad de problemas, para los acreedores, el deudor, los jueces y la comunidad en general. El APE – cuyo sustento instrumental son las reglas de INSOL – funda su operatividad en la búsqueda de simetría de información para una adecuada toma de decisiones a nivel acreedor-deudor y judicial. Para ello, las partes involucradas en el proceso deben tratar de actuar con esa finalidad y es responsabilidad de ellos si no la generan, no de la ley escrita.

Respecto de la discordancia del APE con la Ley de Defensa de la Competencia. No se resuelve el problema reformando el APE. Si el derecho argentino es un conjunto normativo y los jueces tienen la obligación de aplicar la ley, son ellos los que deben integrar las normas del APE con otras que se le vinculan directa o indirectamente, por ejemplo, además de la señalada por el Dr. Prato, con la Ley de Defensa de la Competencia, Normas del BCRA, Normas Fiscales, Normas de la CNV, si la compañía emitió títulos valores bajo ley extranjera deberá ver si la reestructuración vulnera normas del derecho extranjero vigentes al momento de contraer el empréstito, etc.. La armonización legal es labor propia de los jueces no del legislador, como ejemplo cabe preguntarse ¿cuántas correlatividades normativas presenta el Código Civil ?…muy pocas pese a ser el cuerpo legal mas importante del derecho privado.

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